Qu’est ce que le principe d’égalité de traitement entre salariés ?

C’est un principe constitutionnel qui impose qu’à des situations semblables soient appliquées les  mêmes règles et  n’interdit pas  qu’à des  situations non semblables soient appliquées des règles différentes. C’est l’égalité  de traitement en matière de rémunération qui pose le plus de questions.

À qui et à quoi s’applique le principe « à travail égal, salaire égal » ?

Cette  règle est  inscrite pour  la  première fois (loi du  13/11/1982) dans  les articles L. 2261-22,10°  et R. 2261-1 du Code du travail (condition  pour  qu’une  convention collective soit  étendue) et L. 2271-1, 8° (contrôle par une commission de l’inscription dans les conventions collectives de ce principe). Puis la jurisprudence de  la  Cour  de  cassation tirera les  conséquences de  cette loi dans  le célèbre arrêt Ponsolle (Cass.  soc.  29/10/1996, n° 92-43680)  : le principe s’applique à tous  les salariés, sans  distinction  de sexe, et à toute forme de rémunération au sens large,  celle-ci s’entendant comme « le salaire de base et tous autres avantages payés   directement  ou  indirectement  par   l’employeur  »  (art. L. 3221-3  C. trav.), comme par  exemple, le 13ème  mois,  une  prime exceptionnelle,  les  tickets restaurant,  l’accès au  restaurant de l’entreprise, le nombre de jours  de congés, l’impact  d’une absence sur la rémunération...

Il  faut  que  les   salariés  soient placés dans   une  «  situation identique  »  :  qu’ils   appartiennent  à  la   même  entreprise, qu’ils  bénéficient de conditions de rémunération issues d’une même source juridique  (loi, accord d’entreprise, etc.)  et qu’ils effectuent un  même travail  ou un  « travail  de  valeur  égale » (travaux qui exigent un ensemble comparable de connaissances, de capacités, de responsabilités et  de charge physique ou nerveuse). Les fonctions précises, la qualification, le coefficient, etc.,  sont  donc  des  éléments  importants d’appréciation pour déterminer si le travail est identique ou non.

Remarque  : on parle d’« inégalité de traitement » lorsque la différence est fondée sur un motif lié à la rémunération au sens large, contrairement à la  discrimination où  la  différence est fondée  sur  un des  motifs  cités  à l’article  L. 1132-1 du Code du travail (origine, sexe, âge…).

Différences de traitement justifiées

Des   différences  de   traitement  peuvent être  autorisées  si elles sont   justifiées  par   des   raisons  objectives vérifiables et pertinentes que  le juge doit contrôler en cas  de litige (ex : expérience professionnelle, ancienneté, qualité du travail, pénurie de candidats dans  l’urgence d’un remplacement, accords d’établissement différents d’un  établissement à l’autre...). En revanche, l’insuffisance des capacités financières de l’employeur n’est pas une raison objective.

La réparation d’une situation préjudiciable est  également admise lorsque certains salariés ont subi  un préjudice ou consenti des  sacrifices du fait de la modification ou de la disparition  du  statut collectif   (mise   en  cause  d’un  accord collectif permettant à certains salariés seulement de conserver des avantages…).

Différences de traitement abusives

Certaines différences de fait ne  justifient pas,  à elles seules, une  différence de  traitement (ex : diplômes différents mais d’un  niveau   équivalent alors  que  les   salariés exercent les mêmes fonctions ne constitue pas,  en soi, un critère pertinent permettant une différence de salaire, dès lors que l’employeur ne  précise pas  en  quoi  le  diplôme  obtenu par  l’un des  deux atteste de  connaissances particulières utiles à  l’exercice de la  fonction  occupée, différence de  statut juridique  (CDI/CDD) alors que  les  salariés effectuent le  même travail,  différence de catégorie professionnelle (cadres/non-cadres) pour l’attribution d’un avantage conventionnel, ...).

D’autres éléments extérieurs au  salarié ou  au  poste occupé ne  peuvent  justifier,  en  soi,  objectivement  des   différences de  traitement (ex : fait  d’être  embauché avant  ou  après un nouvel  accord collectif,  sans que  l’avantage maintenu pour les   uns   seulement soit  destiné à  compenser un  préjudice subi par eux uniquement, fait d’être  embauché avant ou après la  dénonciation d’un  engagement  unilatéral, fait  de  limiter les  aides   au  départ  volontaire dans   le  cadre d’un  PSE  aux seuls salariés de l’établissement dans  lequel les  postes sont supprimés, fait de tenir  compte de la différence de coût  de la vie entre Paris et la province  pour  justifier  des  différences de salaire selon  les établissements d’une même entreprise…).

Comment se prouve l’atteinte au principe d’égalité de traitement  ?

Le salarié doit apporter au  juge  des  éléments de  fait susceptibles de  caractériser une  inégalité de  rémunération, puis  il incombe à l’employeur de justifier  cette différence par des  éléments objectifs  et  pertinents (Cass.  soc.  04/02/2009, n°  07-

41406). Si cette preuve  n’est  pas  rapportée, l’employeur devra verser un rappel de salaire.

À noter ! La preuve  de l’inégalité de traitement est  une preuve par  comparaison avec  d’autres salariés (alors  que  la  preuve de la discrimination n’implique  pas  nécessairement une comparaison : Cass.soc.10/11/2009, n° 07-42849).

Que recouvre le principe d’égalité professionnelle  entre les hommes et les femmes ?

Ce  principe   recouvre  deux  notions   :  l’interdiction  des discriminations fondées sur le sexe, la grossesse et la situation de famille  (art.  L. 1132-1  C. trav.),  ainsi  que  l’égalité de traitement dans l’ensemble de la relation salariale (art. L. 1142-1 et suiv. C. trav.).

Quelles sont les interdictions prévues dans ce domaine ?

Il est  interdit de mentionner le sexe  dans  une  offre d’emploi, de  refuser  d’embaucher une  personne ou  de  prendre une mesure, notamment en  matière de  rémunération, formation, affectation, promotion, mutation… en considération du sexe d’une personne ou de sa grossesse (art. L. 1142-1 C. trav.).

Est nulle toute clause d’une convention, d’un accord collectif ou d’un contrat qui réserve le bénéfice d’une mesure quelconque

à un salarié en raison de son sexe (art. L. 1142-3 C. trav.).

Exception  : lorsque l’appartenance à l’un des  sexes est  une condition  déterminante, les  interdictions de l’article  L. 1142-1 ne s’appliquent pas (art. L. 1142-2 C. trav.).

Important ! Ce principe  d’interdiction des discriminations n’empêche pas que des mesures temporaires soient prises par l’employeur au bénéfice des seules femmes (notamment en ce qui concerne la grossesse et  la maternité), afin de  remédier aux  inégalités de  fait  qui  affectent les  chances des  femmes (discriminations « positives » : art. L. 1142-4 C. trav.).

En quoi consiste le principe d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ?

« Tout employeur assure pour un même travail ou un travail de valeur égale, l’égalité  de rémunération entre les femmes et les hommes » (art. L. 3221-2 C. trav.).

Constitue la rémunération le salaire de base et tous  les avantages et accessoires payés (art. L. 3221-3 C. trav.).

Sont    considérés   comme   ayant    une    valeur     égale   les travaux  exigeant des  salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles, de capacités résultant de l’expérience, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse (art. L 3221-4 C. trav.).

La Cour de cassation vient de juger que des salarié(e)s qui exercent des  fonctions d’importance comparable dans  le fonctionnement de l’entreprise et  représentant une  charge nerveuse du même ordre,  impliquant des  responsabilités similaires - malgré des intitulés de postes distincts - exercent un travail de valeur  égale. Par  conséquent,  l’employeur doit  respecter l’égalité  de  salaire (Cass.  soc.  06/07/2010, n°  09-40021).  Le critère antérieur selon  lequel les  salariés devaient exercer des  fonctions identiques vient donc d’être atténué par la jurisprudence.

Est nulle toute disposition d’un contrat de travail ou d’un accord collectif  qui comporte une rémunération inférieure à celle  des salariés de l’autre sexe pour un même travail. La rémunération plus  élevée est  alors substituée de plein droit  à la disposition nulle (art. L. 3221-7 C. trav.).

Comment prouver une atteinte au principe d’égalité professionnelle  ?

En cas de litige, le(a) salarié(e) doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une  discrimination fondée sur  le sexe et l’employeur doit ensuite prouver que sa décision est  justifiée  par  des  éléments objectifs  étrangers à toute discrimination (art. L. 1144-1 C. trav.).

Les organisations syndicales représentatives peuvent exercer en justice  toute  action  à la place  du (de la) salarié(e), il suffit que celui-ci  ait été averti  et ne s’y soit pas  opposé dans  les 15 jours (art. L. 1144-2 C. trav.).

Quelles sont les sanctions ?

Sanctions  civiles :

•  tout   acte   pris   à  l’égard   d’un  salarié  en   méconnaissance des  articles L. 1132-1 à 3 du Code du travail  (relatifs à la discrimination fondée  sur  le sexe) est  nul (art. L 1132-4 C.trav.), le sexe ou la situation de famille étant des motifs discriminatoires prévus par l’article L. 1132-1 ;

• toute clause conventionnelle ou contractuelle discriminatoire est nulle (art. L. 1142-3 et L. 3221-7 C. trav.) ;

• toute  sanction ou licenciement fondé sur  le sexe,  la grossesse ou la situation de famille est nul (art. L. 1132-4 C. trav.) ;

• le  licenciement du  salarié est  nul  si  ce  licenciement  fait suite  à toute  action  engagée sur  une question d’égalité professionnelle lorsqu’il  est  établi  que  le licenciement n’a pas  de cause réelle et sérieuse et résulte, en fait, de cette action en justice  (art. L. 1144-3 C. trav.) ; il en va de même pour le licenciement de « représailles » d’un autre salarié qui aurait engagé une  action  en faveur  de ce salarié ; dans  ce cas,  la réintégration est de droit.

Sanctions  pénales :

• le fait de  méconnaître les  dispositions relatives à l’égalité professionnelle prévues par  les  articles L. 1142-1  et  2 du Code du travail  est  puni d’un an de prison et d’une amende de 3 750 euros  (art. L. 1146-1 à 3 C. trav.) ;

• le  fait de  ne  pas  engager de  négociation annuelle sur  les objectifs  d’égalité professionnelle est  passible des  mêmes peines (art. L. 2243-1 et 2 C. trav.) ;

• le fait de ne  pas  présenter au  CE le rapport annuel sur  la situation comparée des  conditions d’emploi  et de formation des femmes et des hommes dans  l’entreprise (prévu par les articles L 2323-57 et 47 du Code du travail) est passible des mêmes peines (art. L. 2328-1 C. trav.) ;

• le   fait  de   refuser  d’embaucher, le   fait  de   sanctionner ou licencier pour un motif lié au sexe  est  passible d’un emprisonnement de 3 ans et d’une amende  de 45 000 euros (art. 225-1 à 4 C. pén.).

Où doivent être affichés les textes relatifs à l’égalité professionnelle  ?

Ils doivent être affichés dans  les lieux de travail ainsi que dans les  locaux  (ou à la porte)  où se  fait l’embauche (art.  L. 1142-6  C. trav.). Les textes relatifs à l’égalité  de rémunération doivent être affichés aux mêmes endroits (art. R. 3221-1 C. trav.).

De même pour les articles du Code pénal  relatifs à la définition des  discriminations et aux sanctions encourues en cas  de violation des interdictions (art. 225-1 à 4).

Quelles sont les négociations relatives à l’égalité professionnelle ?

• La négociation annuelle obligatoire sur  les  salaires effectifs (art. L. 2242-7 et 8 C. trav.) vise à définir et à programmer les mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération.

• La négociation annuelle sur  les  objectifs  d’égalité profes- sionnelle entre  les femmes et les hommes, ainsi  que  sur  les mesures permettant de les atteindre (art. L. 2242-5 C. trav.).

Dans les entreprises de plus de 300 salariés, cette négociation s’appuie sur  le  rapport de  situation comparée hommes/ femmes (outil  servant à  mesurer / comprendre les  écarts et  agir)  - prévu  à  l’article   L. 2323-57  du  Code  du  travail  - présenté chaque année au  CE ; la négociation, prévue  à  l’article  L. 2242-5  du  Code  du  travail, porte  notamment sur  les  conditions de travail  et d’emploi  des femmes et  des  hommes, en  particulier celles des  salariés à temps partiel et sur  l’articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales  ;

Le rapport précité comporte des  indicateurs sur  la  situation comparée des  femmes et des  hommes relatifs aux conditions d’emploi,  aux  rémunérations, à  la  formation, aux  conditions de travail,  à l’articulation entre la vie professionnelle et la vie familiale (art. D. 2323-12 C. trav.) ;

à compter du 01/01/2012 pour  les  entreprises non  couvertes par un accord ou un plan d’action sur  l’égalité  professionnelle, et  à  l’échéance de  l’accord  ou  du  plan  pour  celles qui  sont couvertes par  un tel  accord ou plan  à la date  du 09/11/2010, la  loi  du  09/11/2010 portant  réforme  des   retraites  prévoit que  le  rapport devra  comporter un  plan  d’action  (fondé  sur des  critères clairs, précis et opérationnels) destiné à assurer l’égalité. De plus,  une  synthèse de ce plan  devra  faire  l’objet d’une  communication et  d’un  affichage auprès  des  salariés (nouvel art. L. 2323-57 C. trav.).

Pour  les  entreprises de moins  de 300 salariés, cette nouvelle loi prévoit  que  le  rapport annuel remis au  CE devra  établir

également un plan d’action destiné à assurer l’égalité et prévoir une analyse sur  l’articulation entre l’activité professionnelle et l’exercice de la responsabilité familiale. De plus, une synthèse de  ce  plan  devra   être  connue de  tous,   salariés ou  autres personnes (nouvel art. L. 2323-47 C. trav.).

Rappelons que le rapport annuel porte  déjà notamment sur  le bilan du travail à temps partiel et sur la situation comparée des femmes et des  hommes en matière d’emploi  et de formation (art. R 2323-8,4°et R. 2323-9,4°C.  trav.).

À noter  : la  loi du  09/11/2010 sur  les  retraites a également institué  une   sanction  financière  à  l’égard   des   entreprises d’au  moins   50  salariés qui,  à  compter  du  01/01/2012, ne seront pas  couvertes par  un accord sur  les  objectifs  d’égalité professionnelle et sur les mesures permettant de les atteindre ou, à défaut, par un plan d’action. Cette pénalité financière sera

égale au maximum à 1% de la masse salariale (art.  L. 2242-5-1

C. trav.).

Pour  les entreprises déjà couvertes - à la date  du 09/11/2010 - par un accord ou un plan d’action, la sanction ne sera due qu’à compter de la date  d’échéance de l’accord  ou du plan.

Toutes   les  autres  négociations obligatoires (salaire, durée du travail, prévoyance maladie,  intéressement, travailleurs handicapés, GPEC, …) doivent  prendre en  compte  l’objectif d’égalité professionnelle (art. L 2242-6 C.trav.).

À noter  ! Dans  l’ensemble des  négociations obligatoires, l’employeur  doit   communiquer  aux   DS  des   informations qui  doivent  permettre une  analyse comparée de  la  situation des  hommes et des  femmes concernant les emplois et les qualifications,  les   salaires payés,   les   horaires effectués et l’organisation du temps de travail  ainsi que les  raisons de ces situations (art. L. 2242-2 C. trav.).

Rappels !

En vertu  d’un principe  général du droit, ces  négociations doivent

être engagées sérieusement et loyalement. Ce principe  est expressément affirmé  par  le Code du travail  pour  la négociation relative à  la  réduction des  écarts de  rémunération entre les femmes et les hommes (art. L. 2242-10 C. trav.).

L’employeur doit également prendre en compte les  objectifs  en matière  d’égalité et  les  mesures permettant de  les  atteindre lorsqu’il n’y a pas de DS dans l’entreprise dans les entreprises non soumises à l’obligation  de négocier et dans  celles non couvertes par une convention de branche étendue sur l’égalité  salariale (art.

L. 1142-5 C. trav.).

Une entreprise peut-elle  obtenir une aide au conseil à la  GPEC si elle prend des mesures favorisant l’égalité professionnelle  ?

La GPEC permet d’accompagner les salariés dans  leur  évolution professionnelle, entre autres par  des  actions favorisant l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Les entreprises de  moins  de  300 salariés, dans  lesquelles la négociation triennale sur la GPEC n’est pas obligatoire, peuvent

élaborer  des   plans   d’actions  facilitant  cette   conciliation. Dans  ce  cas,  l’État  peut  prendre en  charge une  partie des frais  liés  aux études préalables à la conception d’un plan  de GPEC  (art.   L.  5121-3   C.  trav.).  Pour   obtenir l’aide,  l’employeur doit s’engager à réaliser, dans  ce plan,  des  actions favorisant l’égalité  professionnelle, en  particulier grâce à des  mesures améliorant l’articulation entre l’activité  professionnelle et  la vie personnelle et familiale de ses  salariés (art.  D. 5121-4  et 13 C. trav.).

Quels sont les rôles du CE et du CHSCT en matière d’égalité professionnelle  ?

Chaque année le CE est consulté sur le rapport sur la situation comparée des  conditions générales d’emploi  et  de formation des  hommes et  des  femmes (RSC) élaboré par  l’employeur (art. L. 2323-57 et D. 2323-12 C. trav.).

Ce document est important car il permet de comparer, sur la base d’éléments chiffrés, la situation des hommes et des femmes afin d’identifier  les inégalités, d’établir un diagnostic qui sert de base aux négociations et de définir les actions à mener.

Le CHSCT peut  également s’appuyer sur  ce RSC et proposer des  mesures  d’amélioration dans   le  but  de  faciliter l’accès des  femmes à tous  les  emplois, de  permettre une  meilleure articulation entre  vie  familiale  et   vie  professionnelle par l’amélioration des conditions de travail  et de répondre aux questions liées  à la maternité (art. L. 4612-1 C. trav.).

La conciliation des  temps de  vie est  devenue une  priorité de l’Union européenne. À ce  titre,  de  nombreuses initiatives  en faveur  de l’harmonisation des  temps sociaux  ont  été  lancées ces 20 dernières années (ex : programme Equal). La recherche de  cette  conciliation permet,  en  effet,  d’augmenter le  taux d’activité des  femmes, de favoriser l’égalité  professionnelle et le bien-être au travail  des  salariés : « Harmoniser la vie, c’est aussi assurer la qualité de la vie ».

Le droit à la conciliation découle, notamment, de l’article 9 du Code civil qui énonce que : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ».

En pratique, comment se concrétise  la conciliation ?

1) Par le droit à la conciliation des temps de vie

•  droit  à différents congés ponctuels permettant au salarié de s’absenter de son travail par une suspension du contrat (congé maternité, adoption : art. L. 1225-17 C. trav., congé paternité : art. L.1225-35  C. trav., congé  parental d’éducation : art.  L. 1225-47  C. trav., congé  enfant malade : art.  L. 1225-61  C. trav., congé  de présence parentale : art. L. 1225-62 C. trav., congé  de soutien familial : art. L.3142-22 C. trav., congés pour évènements familiaux : art. L. 3142-1 C. trav., congé de solidarité familiale : art. L. 3142-16 C. trav.) ;

•  droit  à un passage à temps  partiel dans le cadre du congé parental d’éducation (art. L. 1225-47 à 51 C. trav.) que l’employeur ne peut refuser ;

•  droit de demander la transformation d’un congé de solidarité familiale  en période  d’activité à temps  partiel,  qui nécessite l’accord de l’employeur (art. L. 3142-16 à 18 C. trav.) ;

• droit  de  demander un temps  partiel  s’il existe  un  accord collectif prévoyant la mise en place d’horaires à temps partiel (art.  L. 3123-5  C. trav.)  et  droit  de  demander un  temps partiel choisi  en  l’absence d’accord collectif  qui peut  être refusé si  l’employeur  justifie   de   l’absence  d’emploi   disponible ou équivalent, ou s’il peut  démontrer que le changement d’emploi aurait des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise (art. L. 3123-6 et D. 3123-3 C. trav.) ;

• droit de demander, en raison des besoins de la vie familiale, une  réduction  de  la durée  du travail  sous forme  d’une  ou plusieurs périodes d’au moins  une  semaine, que  l’employeur ne peut  refuser sauf s’il justifie de raisons objectives liées  aux nécessités de  fonctionnement de  l’entreprise (art.  L. 3123-7  C. trav.) ; ainsi, le salarié peut demander à ne pas travailler durant les  vacances scolaires et  compenser en  travaillant à temps plein durant les périodes travaillées ; il travaille donc à temps partiel sur l’année en alternant des périodes de travail à temps plein et des périodes d’absence totale de l’entreprise ; l’avenant au contrat précise les périodes non travaillées et peut  prévoir un lissage de la rémunération ;

• droit à une priorité pour passer à un temps  partiel choisi s’il existe un poste disponible  de même catégorie professionnelle (art. L. 3123-8 C. trav.) ;

À noter ! Des droits  spécifiques sont  prévus par  la Charte de la parentalité du 11/04/2008 pour  les  salariés des  grandes entreprises signataires.

2) Par le droit de s’opposer à un changement des  conditions de travail lorsque les nouvelles conditions sont incompatibles avec  le  droit  de  mener   une  vie  personnelle  et  familiale (« bouleversement des conditions de vie »)

En cas de modification de la répartition de la durée du travail ou des horaires du salarié à temps  partiel (ces hypothèses ne concernent pas le salarié à temps plein)

Si la modification de la répartition de la durée du travail  a été

prévue  par  le  contrat et  que  le  salarié la  refuse, son  refus ne pourra constituer une faute  ou un motif de licenciement, dès  lors que  le  changement n’est  pas  compatible avec  des « obligations familiales impérieuses » (art. L. 3123-24 C. trav.).

Il en va de même en cas de changement des horaires de travail au sein  de chaque journée travaillée (même article)  : la Cour de cassation a décidé  que,  bien  que  le changement d’horaire soit  prévu  au contrat de travail,  lorsque ce changement n’est pas  compatible avec  des  obligations familiales impérieuses, le refus du salarié peut  être légitime (Cass.  soc. 09/05/2001 , n° 99-

40111, Cass. soc. 09/07/2003, n° 01-42723, Cass. soc. 04/02/2004, n° 01-44346). L’article  L. 3122-37  du  Code  du  travail  indique  que  la  notion d’« obligations familiales impérieuses » vise, notamment, la garde d’un enfant ou la prise en charge d’une personne dépendante. Une circulaire ministérielle du  03/03/2000 indique  qu’il  appartient au  salarié de  donner à l’employeur les  justifications sur  ses obligations familiales de nature à établir le caractère impérieux de celles-ci (garde d’un parent gravement malade, garde d’un enfant pour un parent isolé, ...).

Dans  un arrêt, la Cour de cassation n’a pourtant pas  reconnu les  obligations familiales impérieuses  d’une  femme élevant seule deux enfants de 17 et 9 ans  à qui l’employeur demandait de travailler le samedi (Cass. soc. 06/05/2009, n° 07-41766).

Travail de nuit

Un salarié qui travaille de jour et à qui l’employeur demande de  travailler de  nuit  à l’avenir  peut  refuser d’accepter ce changement lorsque le travail de nuit est incompatible avec des obligations familiales impérieuses – notamment la garde d’un enfant ou la prise  en charge d’une personne dépendante - sans que  ce refus constitue une  faute  ou un motif de licenciement (art. L. 3122-37 C. trav.).

Rappel ! Travail du dimanche

Tout salarié a le droit de refuser de travailler le dimanche dans les  Puce,  quelle qu’en soit la raison puisque ce type de travail est basé sur le volontariat (art. L. 3132-25-4 C. trav.).

La  modification  des   horaires de  travail   d’un  salarié,  ayant pour  effet de priver  celui-ci  de son  repos dominical, constitue une  modification du contrat de travail  nécessitant son  accord préalable (Cass. soc. 02/03/2011, n° 09-43.223).

En cas  de modification  du lieu de travail du salarié

L’usage  abusif  de la clause de mobilité  peut  être caractérisé lorsque la mobilité intervient à un moment de la vie personnelle du salarié qui n’est pas propice  à un déménagement (exemple : l’épouse du salarié enceinte de 7 mois, Cass. soc., 18/05/1999, n° 96- 44315, ou nouvelle affectation d’une  salariée mère d’un enfant handicapé, Cass.  soc. 06/02/2001, n° 98-44190).

Ainsi, en cas  de mise  en œuvre  d’une clause de mobilité contractuelle, le salarié a le droit de refuser une nouvelle affectation  géographique,  lorsqu’il   existe   une   atteinte injustifiée ou disproportionnée à son  droit  de  mener une  vie personnelle et  familiale. Selon  la Cour  de cassation, dans plusieurs arrêts récents : « le  juge  doit  prendre en  compte les  conditions de  vie personnelle et  familiale des  salariés et vérifier,  non seulement que les  modifications qui leur  sont imposées ne portent pas  une  atteinte disproportionnée à leur droit  de  mener une  vie personnelle et  familiale, mais  aussi si une  telle  atteinte est  justifiée  par  la  tâche à accomplir et proportionnée au but recherché » (Cass. soc.14/10/2008, n° 07-40523 et  07-43071,  Cass.  soc.13/01/2009, n°  06-45562  : dans  cette affaire,  il s’agissait d’une salariée veuve élevant ses  2 jeunes enfants qui avait été mutée sur un autre site avec, en plus, une modification de ses  horaires : 17 h à 21 h au lieu de 15 h à 19 h, nouvel arrêt allant dans  le même sens : Cass.  soc.12/07/2010, n° 08-44363).

Le salarié peut-il invoquer des droits fondamentaux pour protéger et concilier sa vie privée et familiale ?

Le  salarié,  sous  la  subordination  de  l’employeur pendant l’exécution de son contrat de travail,  est  tenu  à une obligation de  loyauté   (ne  pas  travailler pour  un  concurrent, restituer des  fichiers  nécessaires à l’entreprise pendant un congé maladie…). Mais il bénéficie de certains droits  issus de textes internationaux et français :

• l’article  3-1  de  la  Convention  156  de  l’OIT, ratifiée par  la France depuis Mars  1989,  sur   les  travailleurs ayant  des responsabilités familiales : chaque État  membre doit viser à permettre aux personnes ayant  des  responsabilités familiales, qui occupent ou désirent occuper un emploi, d’exercer leur  droit  de l’occuper ou de l’obtenir,  sans faire l’objet  de  discrimination et,  dans   la  mesure du  possible, sans conflit entre leurs responsabilités professionnelles et familiales ;

• les   droits   fondamentaux reconnus  par   la  Convention européenne  des   droits   de   l’Homme   (CEDH) :  droit   au respect de  la  vie privée  et  familiale, du  domicile  et  de  la correspondance (art. 8) ainsi que le droit de fonder une famille (art. 12) ;

• l’article   33  de  la  Charte des  droits   fondamentaux :  pour pouvoir  concilier vie familiale et  vie professionnelle, toute personne a le droit d’être  protégée contre tout licenciement pour  un  motif  lié  à  la  maternité, ainsi  que  le  droit  à  un congé  maternité payé et à un congé  parental à la suite  de la naissance ou de l’adoption d’un enfant ;

• l’article 27 de la Charte sociale européenne qui prône l’absence de conflit entre l’emploi  et les  responsabilités familiales : les personnes ayant des responsabilités familiales et occupant un emploi sont en droit de le faire, autant que possible, sans qu’il y ait conflit entre leur emploi et leurs responsabilités familiales ;

• le droit au respect de sa vie privée, dont découle le droit à la vie personnelle et familiale (art. 9 C. civ.) (ex : droit au respect des temps de repos).

Le CHSCT et le CE ont-ils un rôle à jouer en matière de conciliation entre la vie familiale et la vie professionnelle ?

• Le CHSCT  contribue à l’amélioration des  conditions de travail  (art.  L. 4612-1  et 2 C. trav.). Cet article peut  être relié  à l’ANI sur  le stress du 02/07/2008 (art. 4) qui

évoque le rôle des institutions représentatives du personnel (IRP)  face   à   un   problème  de   stress  pouvant   résulter d’une  difficulté  de  conciliation entre la  vie personnelle et la vie professionnelle : dans  ce  cas  « une  action  doit être

entreprise pour  le prévenir, l’éliminer ou le réduire. La responsabilité de déterminer les mesures appropriées incombe à l’employeur. Les IRP sont  associées à la mise  en

œuvre  de ces mesures ».

• Le CE a  également une  compétence large en  matière de conditions de travail  (art.  L. 2323-27  C. trav.). Il est  notamment consulté sur la durée et l’aménagement du temps de travail. Chaque année, il doit également être consulté sur le recours aux conventions de forfait ainsi que sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés. En effet, les salariés ayant  conclu  une convention de forfait en jours  sur l’année ont  droit  à un entretien annuel individuel  organisé par l’employeur (art. L. 3121-46 C. trav.). Cet entretien porte  sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise et  l’articulation entre l’activité  professionnelle et la vie personnelle et familiale.

Les  actions conjointes de  ces  deux  IRP devraient avoir  pour conséquence de permettre une meilleure articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale.

À noter : en cas  de négociation sur  la conciliation (voir question suivante), le CE doit être consulté concomitamment à l’ouverture de la négociation et au plus  tard  avant la signature de l’accord (Cass. soc. 05/05/1998, n° 96-16498).

Existe-t-il une obligation de négocier dans l’entreprise qui porte sur la conciliation entre la vie familiale et la vie professionnelle  ?

La  législation  n’évoque   la  question  de  la  conciliation que dans  des  hypothèses limitées : l’article  9 du  Code  civil, les négociations sur  l’égalité  professionnelle et  sur  le temps de travail (voir ci-après), le travail de nuit. La négociation collective est donc un moyen de trouver un consensus entre les besoins de l’entreprise et ceux des salariés pour trouver des solutions concrètes. Elle est obligatoire : Dans toutes les entreprises d’au moins 50 salariés où existent une ou des sections syndicales représentatives, la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (art. L. 2242-5 C. trav.) a pour but de négocier les objectifs d’égalité professionnelle  ainsi  que  les  mesures permettant de  les  atteindre. Cette  négociation porte  notamment sur  les conditions d’accès à l’emploi,  à la  formation professionnelle et  à  la  promotion professionnelle,  les  conditions de  travail et  d’emploi   et  en  particulier celles  des  salariés à  temps partiel et l’articulation entre la vie professionnelle et